El Juez Scalia y el Derecho Internacional

Antonin Scalia es uno de los cuatro jueces del Tribunal Supremo que ha votado en contra de la reforma sanitaria de Obama. No sorprende, en absoluto, considerando la trayectoria de este juez. Un magistrado muy polémico que mantiene la necesidad de hacer una interpretación literal y originalista de la Constitución norteamericana y que se ha cerrado sistemáticamente a admitir cualquier influencia exterior en la conformación del consenso constitucional interno. Su perfil se pone claramente de manifiesto en los casos relativos a la pena de muerte.

Los casos relativos a la pena capital  en relación con menores han provocado una gran controversia en Estados Unidos, donde algunos jueces no han dudado en mostrar su aversión al Derecho internacional y al Derecho constitucional comparado, en lo que he calificado en algún trabajo, como una expresión de constitucionalismo xenofóbico. Scalia ha sido uno de estos jueces. 

Thomson v. Oklahoma fue el primer asunto en que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos declaró que la aplicación de la pena de muerte a los menores de 16 años era inconstitucional. El juez Scalia manifestó su opinión discrepante.

Aunque la pena capital en general no está prohibida por el Derecho internacional, se puede considerar que existe una norma en formación en este sentido y que lo que sí está prohibido es su aplicación en el caso de menores, mujeres embarazadas y discapacitados mentales. La  incorporación de Estados Unidos al consenso internacional podría ser definitivo en el proceso de cristalización de esta norma. 

El caso Thomson v. Oklahoma, fue seguido de la conocida Sentencia Roper v. Simmons, 2005, en la que el Tribunal Supremo declaró que la ejecución de los menores de 18 años era también contraria a la constitución norteamericana. Con esta Sentencia, el Tribunal modificaba su jurisprudencia anterior en la que había sostenido la constitucionalidad de este castigo (Stanford v. Kentucky). Para apoyar su decisión el Tribunal Supremo hizo referencia al Derecho constitucional comparado y a la consolidación de una opinión contraria a la pena capital en estos casos en la comunidad internacional. 

El juez Scalia expresó, de nuevo, su rechazo a esta Sentencia en un voto discrepante en el que da rienda suelta a un ombliguismo constitucionalista bastante llamativo. Desde entonces se ha manifestado radicalmente en contra de las referencias judiciales al Derecho internacional y al Derecho constitucional comparado, estableciendo que ninguno de los dos debería jugar papel alguno en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Aunque la posición representada por Scalia ha sufrido importantes derrotas, su impacto va más allá del ámbito judicial. En efecto, en algunos Estados norteamericanos se han llegado a  aprobar enmiendas constitucionales por las que se prohíbe la referencia judicial al Derecho internacional y a la Sharia o Derecho islámico, situando a ambos sistemas jurídicas en el mismo plano. 


Por fortuna, la corriente de Scalia tiene su contrapunto en la actitud de otros jueces. Se puede encontrar una descripción de este debate entre los jueces estadounidenses en: KEITNER, C. I., International and Foreign Law Sources: Sirensongs for U.S. Judges?.

La buena noticia es que la Sentencia Roper ha sido confirmada recientemente por el Tribunal Supremo en Miller v. Oklahoma (ver referencias en el Tablón de Anuncios de Noticias de Pinterest, en este mismo Blog), por lo que se consolida la posición estadounidense y se avanza en la cristalización de la prohibición internacional de la prohibición de la pena de capital en el caso de menores. Una prohibición que se podría considerar incluso de carácter imperativo (ius cogens). La consecuencia principal de esta calificación es que los países en los que se sigue aplicando la pena capital en estos casos no pueden alegar que son objetores persistentes a la norma. En los Estados en que se sigue ejecutando a menores se está incumpliendo, sin más, una norma imperativa de derecho internacional.